Hans Kelsen nasceu em Praga, em 11 de outubro de 1881, e morreu em Orinda, Califórnia, em 19 de abril de 1973. Criado em Viena, tornou-se professor de direito público na Universidade de Viena, onde fundou a chamada Escola de Viena do positivismo jurídico. Foi o principal redator da Constituição austríaca de 1920 e integrou o Tribunal Constitucional da Áustria (1920–1930), modelo da jurisdição constitucional concentrada. Afastado do tribunal em 1930, lecionou em Colônia até ser demitido pelo regime nazista em 1933; passou por Genebra e Praga e emigrou para os Estados Unidos em 1940, onde foi professor em Berkeley (a partir de 1945).
Seu projeto é a construção de uma ciência do direito “pura”, isto é, purificada de elementos da psicologia, da sociologia, da política e da moral, de modo a tomar por objeto exclusivo as normas jurídicas positivas. A influência neokantiana aparece na distinção entre o ser (Sein) e o dever-ser (Sollen): o direito pertence ao domínio do dever-ser e não se deduz de fatos.
Conceitos-chave
- Teoria Pura do Direito — formulada em Reine Rechtslehre (1934; 2ª ed. substancialmente revista, 1960), propõe uma teoria geral do direito positivo, descritiva e livre de juízos de valor; a ciência jurídica descreve normas, não as justifica moralmente.
- Norma fundamental (Grundnorm) — pressuposto lógico-transcendental que fundamenta a validade de toda a ordem jurídica: não é norma posta, mas condição de pensar a Constituição histórica como obrigatória. Em obras tardias, Kelsen a qualifica como uma ficção, no sentido do “como se”.
- Estrutura escalonada (Stufenbau) — o ordenamento é hierarquia em que cada norma extrai sua validade de uma norma superior, até a Constituição e, em última instância, a norma fundamental; formulação desenvolvida em diálogo com Adolf Merkl.
- Validade e eficácia — a validade de uma norma independe de sua eficácia em cada caso, mas uma ordem jurídica global deve ser, em geral, eficaz para ser considerada válida.
- Identidade entre Estado e direito — o Estado não é entidade anterior ao direito; é a própria ordem jurídica personificada.
- Jurisdição constitucional — a Constituição requer guarda por um tribunal especializado, ideia concretizada no modelo austríaco.
- Democracia e relativismo — em Vom Wesen und Wert der Demokratie (1920) e em Foundations of Democracy (1955), vincula a democracia à ausência de verdades políticas absolutas e ao compromisso entre posições.
O debate com Schmitt
Em O Guardião da Constituição (1931), Carl Schmitt sustentou que o guardião natural da Constituição de Weimar seria o presidente do Reich, pois a jurisdição constitucional converteria o tribunal em instância política. Kelsen respondeu no mesmo ano, em Quem deve ser o guardião da Constituição?, afirmando que a jurisdição constitucional é função jurídica e que atribuir a guarda ao chefe de Estado comprometeria o controle da própria constitucionalidade. O debate permanece referência sobre os limites do poder judicial e o papel do soberano.
Críticas
H.L.A. Hart, em O Conceito de Direito (1961), contrapôs à norma fundamental pressuposta uma regra de reconhecimento de natureza social, empírica. Joseph Raz discutiu a coerência do conceito. Teóricos do direito natural e Ronald Dworkin criticam a separação entre direito e moral, e a ideia de que a norma fundamental seria mera ficção foi vista por alguns como um enfraquecimento da teoria. Também se debate o alcance da pureza metodológica e a dificuldade de acomodar princípios.
Influenciado por
- Kant e o neokantismo — distinção entre ser e dever-ser e condições transcendentais de conhecimento
- Adolf Merkl — estrutura escalonada do ordenamento
- Georg Jellinek e Paul Laband — juspublicismo alemão, objeto de crítica e reelaboração
Influenciou
- H.L.A. Hart — em diálogo crítico, na formulação de regras secundárias e da regra de reconhecimento
- Norberto Bobbio e Joseph Raz
- Eric Voegelin, que foi seu aluno e de quem se distanciou
- O desenho das cortes constitucionais europeias e latino-americanas
Obras
Hauptprobleme der Staatsrechtslehre (1911); Vom Wesen und Wert der Demokratie (1920); Allgemeine Staatslehre (1925); Wer soll der Hüter der Verfassung sein? (1931); Reine Rechtslehre (1934; 2ª ed. 1960); General Theory of Law and State (1945); Was ist Gerechtigkeit? (1953; ed. inglesa What Is Justice?, 1957); Allgemeine Theorie der Normen (póstuma, 1979).
Ver também
Carl Schmitt, H.L.A. Hart, Ronald Dworkin, Kant, Eric Voegelin, John Rawls