Hans Kelsen nació en Praga el 11 de octubre de 1881 y murió en Orinda, California, el 19 de abril de 1973. Criado en Viena, fue profesor de derecho público en la Universidad de Viena, donde fundó la llamada Escuela de Viena del positivismo jurídico. Fue el principal redactor de la Constitución austríaca de 1920 e integró el Tribunal Constitucional de Austria (1920–1930), modelo de la jurisdicción constitucional concentrada. Apartado del tribunal en 1930, enseñó en Colonia hasta ser destituido por el régimen nazi en 1933; pasó por Ginebra y Praga y emigró a los Estados Unidos en 1940, donde fue profesor en Berkeley (desde 1945).
Su proyecto es la construcción de una ciencia del derecho “pura”, es decir, depurada de elementos de psicología, sociología, política y moral, de modo que tome por objeto exclusivo las normas jurídicas positivas. La influencia neokantiana aparece en la distinción entre el ser (Sein) y el deber ser (Sollen): el derecho pertenece al ámbito del deber ser y no se deduce de hechos.
Conceptos clave
- Teoría pura del derecho — formulada en Reine Rechtslehre (1934; 2.ª ed. sustancialmente revisada, 1960), propone una teoría general del derecho positivo, descriptiva y libre de juicios de valor; la ciencia jurídica describe normas, no las justifica moralmente.
- Norma fundamental (Grundnorm) — presupuesto lógico-trascendental que fundamenta la validez de todo el orden jurídico: no es una norma puesta, sino la condición para pensar la constitución histórica como obligatoria. En obras tardías, Kelsen la califica de ficción, en el sentido del “como si”.
- Estructura escalonada (Stufenbau) — el ordenamiento es una jerarquía en la que cada norma extrae su validez de una norma superior, hasta la constitución y, en último término, la norma fundamental; formulación desarrollada en diálogo con Adolf Merkl.
- Validez y eficacia — la validez de una norma no depende de su eficacia en cada caso, pero un orden jurídico global debe ser, en general, eficaz para considerarse válido.
- Identidad entre Estado y derecho — el Estado no es una entidad anterior al derecho; es el propio orden jurídico personificado.
- Jurisdicción constitucional — la constitución requiere un guardián en la forma de un tribunal especializado, idea concretada en el modelo austríaco.
- Democracia y relativismo — en Vom Wesen und Wert der Demokratie (1920) y en Foundations of Democracy (1955), vincula la democracia a la ausencia de verdades políticas absolutas y al compromiso entre posiciones.
El debate con Schmitt
En El defensor de la Constitución (1931), Carl Schmitt sostuvo que el guardián natural de la Constitución de Weimar era el presidente del Reich, pues la jurisdicción constitucional convertiría al tribunal en una instancia política. Kelsen respondió ese mismo año en ¿Quién debe ser el defensor de la Constitución?, afirmando que la jurisdicción constitucional es una función jurídica y que atribuir la guarda al jefe de Estado comprometería el control de la propia constitucionalidad. El debate sigue siendo una referencia sobre los límites del poder judicial y el papel del soberano.
Críticas
H.L.A. Hart, en El concepto de derecho (1961), contrapuso a la norma fundamental presupuesta una regla de reconocimiento de naturaleza social y empírica. Joseph Raz discutió la coherencia del concepto. Los teóricos del derecho natural y Ronald Dworkin critican la separación entre derecho y moral, y la idea de que la norma fundamental sea una mera ficción ha sido vista por algunos como un debilitamiento de la teoría. También se debate el alcance de la pureza metodológica y la dificultad de dar cabida a los principios jurídicos.
Influenciado por
- Kant y el neokantismo — distinción entre ser y deber ser y condiciones trascendentales del conocimiento
- Adolf Merkl — estructura escalonada del ordenamiento
- Georg Jellinek y Paul Laband — publicismo alemán, objeto de crítica y reelaboración
Influyó en
- H.L.A. Hart — en diálogo crítico, en la formulación de las reglas secundarias y de la regla de reconocimiento
- Norberto Bobbio y Joseph Raz
- Eric Voegelin, que fue su alumno y de quien se distanció
- El diseño de las cortes constitucionales europeas y latinoamericanas
Obras
Hauptprobleme der Staatsrechtslehre (1911); Vom Wesen und Wert der Demokratie (1920); Allgemeine Staatslehre (1925); Wer soll der Hüter der Verfassung sein? (1931); Reine Rechtslehre (1934; 2.ª ed. 1960); General Theory of Law and State (1945); Was ist Gerechtigkeit? (1953; ed. inglesa What Is Justice?, 1957); Allgemeine Theorie der Normen (póstuma, 1979).
Véase también
Carl Schmitt, H.L.A. Hart, Ronald Dworkin, Kant, Eric Voegelin, John Rawls